김선택 고려대 교수(법학전문대학원)에 따르면 당시 국가재건최고회의 상임위원회 구성원은 박 전 대통령 외에 이석제, 오치성 육군 대령 등 8명의 분과위원장 겸 상임위원이 현역 장교였다. 군사정권이 검찰 권력이 크게 강화시켰다는 의미다. 박정희 정권은 1972년 7차 개헌(유신)에서는 검찰관이라는 표현을 검사로 변경한다. 이 내용이 현행 헌법까지 이어지고 있다.

개헌이 아니고는 헌법이 정한 권한을 변경할 수 없다. 박정희 정권 이후 영장 청구권은 검사에게만 있었다. 검찰과 경찰은 상호 견제할 수 있는 관계가 아니라 상하관계가 됐다. 검사는 영장청구권을 바탕으로 수사권, 수사지휘권, 수사종결권 등등을 모두 행사하는 무소불위의 권력이 됐다. 국가재건최고회의가 설계한 검찰 권력이 지금까지 유지되고 있다는 얘기다.

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◇인권보호냐 독재잔재냐 = 검찰의 영장청구권 보유에 대해 법학계 일각에선 인권보호의 원칙과 영장주의를 모두 반영한 결과라는 해석을 내놓는다. 강제수사 여부를 최종 판단하는 것은 법관이지만 그 앞에 검사가 한 차례 더 판단할 수 있도록 해 피조사자가 경찰의 무리한 수사로부터 보호받을 수 있는 장치를 둔다는 의미다. 김상겸 동국대 교수(법학과)는 "헌법에 검사의 영장청구 조항이 들어간 취지 자체가 경찰의 강제수사에서 발생할 수 있는 인권침해를 막자는 것"이라고 말했다.

검찰의 영장청구권 보유가 인권침해 예방 조항이라는 주장의 근거는 일제강점기까지 거슬러 올라간다. 일본의 식민지형 사법제도를 일선에서 주도한 게 경찰이다. 해방 이후에도 경찰의 비대한 권한 남용 관행은 사라지지 않았고 강제수사도 이어지면서 구속된 피의자의 상당수가 검찰에서 석방되거나 불기소됐다. 경찰에 대한 불신이 커지면서 경찰의 권한을 검찰로 이양하면서 자연스럽게 상호 견제할 수 있도록 제도가 전환됐다는 거다.

하지만 검찰 권력이 비대해지면서 나타나는 다양한 문제제기는 검찰의 영장청구권 독점을 손봐야 한다는 주장에 닿고 있다. 문재인 대통령은 대선공약으로 고위공직자비리수사처(공수처) 신설과 함께 검경 수사권 조정을 내세웠다. 수사는 경찰이 주도하고 검찰은 보충적 수사와 기소를 전담하도록 분담하고, 영장청구권은 검찰과 경찰이 나누는 내용이다. 이에 따라 새 정부 출범 이후 영장청구권 조정에 대한 기대감이 대단히 커진 상황이다.

영장청구권의 검찰 독점 구도를 깨야 한다는 주장엔 이 조항이 군사독재의 정치적 유물이라는 근거가 붙는다. 김선택 교수는 "검사의 영장청구제도는 군사독재자들이 정권안보에 동원하기 위해 검찰을 키우다가 헌법에 도입한 것"이라고 말했다. 1차적으로 형사소송법을 개정해 검찰에 강한 권력을 몰아줬고, 차후 국회가 정상화된 후 이 법이 다시 개정될 수 있다는데 두려움을 느끼고 헌법으로 못 박았다는 설명이다. 국회의 입법형성권을 빼앗자는 의도가 깔려있다는 게 김선택 교수의 주장이다. 

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◇개헌, 검찰개혁의 또 다른 이름 될까 = 헌법 상 명시된 검찰의 영장청구권 독점을 개선하기 위해서는 개헌이 성사돼야 한다. 이 과정에서 청구권 독점이 국민의 기본권을 침해하는지 여부에 대한 논의가 제대로 이뤄져야 한다. 문재인 정부의 검찰개혁 의지에 때맞춰 정치권에서 개헌이 추진되고 있다. 지방선거가 있는 내년 6월로 일단 시점이 정해진 개헌열차에 영장청구권 조정이 탑승할 수 있다면 개헌은 검찰개혁의 또 다른 이름이 될 수 있다.

현재 여당을 중심으로 권고안을 마련 중인 공수처 설치 등 검찰개혁의 또 다른 과제들도 급물살을 탈 수 있다. 고위공직자의 비리 등 이른바 '거악'에 대한 수사는 신설되는 공수처로 넘긴다는 거다. 그간 검찰은 눈치보기 수사논란, 스폰서 파문 등 권력형 비리 수사 과정에서 지속적으로 논란의 대상이 돼 왔다. 공수처 신설은 주요 정치인이나 고위 법조인, 고위 공무원에 대한 수사를 독립적 기구에 맡기자는 취지다.

그간 권력형 비리는 대검찰청 중앙수사부가 전담 수사했다. 중수부 폐지 후에는 검찰의 특별수사본부 등이 이를 맡았다. 공수처가 수사를 전담하게 될 경우 검찰로부터의 독립성이 강화될 것으로 기대된다. 재벌이나 대기업이 연루된 사건에 대해서는 공정거래위원회 등 관련기관과 공조도 용이해질 것으로 기대된다.

이 같은 방식으로 검찰개혁이 추진된다면 검찰의 역할은 기소와 공소유지 쪽으로 무게중심이 실릴 전망이다. 경찰이 수사한 내용에 대해 더 엄정하고 공정하게 기소 여부를 판단할 수 있다는 거다. 검찰의 과잉수사나 불법수사를 견제할 수 있다는 기대가 나온다. 상하관계가 해소되면 기소 이전에도 검찰과 경찰이 협조해 수사를 진행하는 미국의 사례가 구현될 가능성도 있다.

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개헌에 검찰개혁 가치 담을까…"헌법유지가 인권보호"vs"삭제해야

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23일 서울 여의도 국회에서 열린 헌법개정 특별위원회 전체회의에서 의원들의 자리가 비어 있다. 2017.8.23/뉴스1 <저작권자 © 뉴스1코리아, 무단전재 및 재배포 금지>

"영장청구권 독점 문제 정리해야 검찰권력화 해소" vs "전문적인 준사법기관 통제받아야"

지난 2월 국회 헌법개정특별위원회(개헌특위) 제1소위원회에서는 헌법에 명시된 검사의 영장청구권 독점 조항에 대해 치열한 공방이 벌어졌다.

이태규 국민의당 의원은 "검찰이 독점하고 있는 영장청구권 문제를 정리해야 검찰의 권력화를 일정 부분 해소할 수 있다"며 "사법경찰 임무 수행 주체들에 대해 영장청구권을 줘야 하고, 영장 발부 여부는 사법부가 판단하면 된다"고 주장했다.

같은 당 소속인 김동철 당시 1소위원장도 "영장청구권자를 누구로 할 것인가는 법률에서 규정하면 되는 문제이고, 헌법에서 '검사의 신청'이란 부분은 필요없다고 생각한다"며 "설령 검사만 청구할 수 있도록 하더라도 헌법에서까지 규정할 필요는 없다"고 말했다.

반면 판사출신인 바른정당 홍일표 의원은 "검사의 영장청구권 독점이 검찰 개혁과 관련해 거론되는 부분이 있지만, 역사적으로 영장절차에서 전문적인 준사법기관의 통제를 받도록 하자는 의미가 있다"며 현행대로 유지하자는 의견을 냈다. 이에 더불어민주당 강창일 의원 "개헌에서 가장 큰 문제가 될 것 같다. 워낙 민감한 문제라 공론화를 위해 특위 차원에서 공청회를 열자"고 제안했고 민주당과 국민의당 위원들이 동조했다. 개헌특위 위원장인 이주영 한국당 의원이 "일단 자문위에 자문을 구하고 공청회 개최 여부는 좀 더 논의하자"고 해 이날 공방은 일단락됐다.

검사의 영장청구권 독점 조항 삭제는 개헌 특위내에서 가장 첨예하게 대립하는 쟁점사안 중 하나다. 헌법 조항에서 삭제하자는 주장은 주로 '검찰개혁'의 수단으로 접근한다. 반면 반대하는 쪽은 "영장청구권구권 도입의 가장 큰 이유는 인권보호"라며 존치를 강변한다.

그렇다면 개헌특위 자문위원회는 어떤 의견일까? 법학·정치학 교수, 변호사, 시민단체 활동가 등 전문가 13명이 위원으로 참여하고 있는 개헌특위 제1소위원회 자문위는 지난 3월 "검사의 영장청구권 독점 조항을 헌법조문에서 삭제하자"는 내용을 개헌특위에 제출했다.

"영장신청 주체는 헌법이 아니라 법률로 규정할 사항이라는 점을 고려해 헌법 제12조 및 제16조에서 영장신청 주체로 명시된 '검사'를 삭제하도록 해야한다"는 주장이었다. 외국에서도 영장신청자를 제한하는 입법례가 없을 뿐 아니라 이런 규정 때문에 검찰과 관련한 폐혜가 많이 발생한다는 점이 논거로 제시됐다. 검찰이 아니더라도 사법경찰 등 다른 주체가 영장신청을 할 수 있다는 점도 제시됐다.

단 자문위는 "영장신청 주체로 명시된 '검사'를 삭제하는 것은 신청 주체와 관련한 내용이 헌법사항이 아니라는 것일 뿐, 검사의 신청 자체를 부정하는 것은 아니다"라며 "검찰의 영장청구권 자체를 박탈하자는 뜻이 아니다"라며 영장신청 주체가 헌법에서 규정할 사항인지, 형사소송법 등 관련 법률에 규정할 사항인지를 추가로 논의할 필요성은 인정했다.

국회 입법조사처 역시 영장청구권을 검사에게만 부여한 헌법조항에 대해 삭제해야 한다는 의견을 피력했다. 입법조사처는 지난달 1일 '2017 국정감사 정책자료'를 통해 "영장주의는 국민의 신체적 자유 등 기본권을 제한한다는 점에서 헌법에 규정할 필요가 있지만 영장청구권의 주체에 관한 내용은 헌법적 가치를 부여할 만한 중요성을 가진다고 보기 어렵다"며 "외국 사례에도 영장청구권의 주체를 검사로 한정해 규정한 사례가 없다는 점에서 영장청구권의 주체에 관한 내용은 헌법적 가치를 부여하기 어렵다"고 개정의 필요성을 강조했다.